Il trattenimento amministrativo dello straniero “libero sospeso”: due orientamenti della Cassazione
Cass. sez. I, sent. n. 1039 del 9.1.2026 (dep. 12.1.2026), Pres. Santalucia, rel. Magi
Cass. sez. I, sent. n. 32338 del 30.9.2025 (dep. 30.9.2025), Pres. Boni, est. Galati
Negli ultimi mesi, in due occasioni, la Corte di cassazione si è pronunciata sulla questione relativa ai presupposti per il trattenimento amministrativo dello straniero destinatario, contestualmente, di un provvedimento di espulsione e di un ordine (sospeso) di esecuzione di una pena detentiva.
In entrambi i casi si trattava di un cittadino straniero attinto da un provvedimento espulsivo ex art. 13 TUI e trattenuto in un CPR, non sottoposto ad alcuna misura di prevenzione o cautelare, nei cui confronti l’ordine di esecuzione della pena detentiva (inferiore a quattro anni, ma superiore a due anni, e quindi non sostituibile con l’espulsione ai sensi dell’art. 16 TUI) era stato sospeso ex art. 656 co. 5 c.p.p., in attesa della decisione del Tribunale di Sorveglianza sulla applicabilità di una misura alternativa.
I ricorrenti, impugnando il decreto di proroga del trattenimento emesso dalla Corte d’appello, invocavano, in sostanza, il principio generale di prevalenza della esecuzione della pena, anche in regime di misura alternativa, rispetto alla espulsione. L’esecuzione della pena, infatti, avrebbe determinato l’impossibilità del rimpatrio nel termine di dodici o diciotto mesi, con conseguente venir meno dei presupposti per la proroga del trattenimento amministrativo.
In una prima decisione (relativa ad un caso di proroga del trattenimento) del settembre 2025 (Cass. 32338/2025) (1) la I sezione penale della Corte di cassazione, richiamandosi a principi già affermati (Cass. sez. I, 21593/2025), ha rigettato il ricorso sostenendo che, analogamente a quanto avviene in materia di misure di prevenzione personali, l’esecuzione del trattenimento amministrativo si sospende nelle more della esecuzione della pena. In particolare, ha sposato la tesi – non priva di aspetti problematici – per cui la «mera sospensione degli effetti del trattenimento amministrativo – durante la sottoposizione alla custodia cautelare in carcere – ha solida base giuridica, proprio in riferimento alla disciplina delle misure di prevenzione personale...indubbiamente analoga. Può ritenersi sul tema che il periodo di custodia cautelare sofferto non vada computato in quello di durata massima del trattenimento, posto che la restrizione in libertà avviene, in ambito penalistico, per finalità del tutto diversa, al contempo, il trattenimento rimasto sospeso non perde validità e può essere riattivato, trattandosi di un provvedimento che…ha già superato...il controllo giurisdizionale...». Una posizione che, per vero, lasciava aperti alcuni interrogativi in merito alla sorte del trattenimento che, nonostante la sospensione dei suoi effetti, veniva comunque considerato riattivabile (senza necessità di un nuovo provvedimento dell’autorità giudiziaria sulle condizioni legittimanti il trattenimento stesso) alla cessazione della custodia cautelare in carcere (o dell’esecuzione della pena) e a prescindere dalla sua durata.
Ciò differentemente dal regime normativo di cui all’art. 14, co. 2-ter, d.lgs. n. 159/2011 in materia di prevenzione personale, che prevede un limite di due anni di durata dell’esecuzione penale, superato il quale è necessario una nuova rivalutazione dell’attualità delle pericolosità sociale da parte del giudice competente ai fini dell’esecuzione della misura di sicurezza personale in precedenza disposta.
Di diverso avviso, invece, una più recente sentenza della medesima sezione (Cass. sez. I, 1039 del 9 gennaio 2026) (2), relativa ad un caso di convalida del trattenimento, che, posta dinnanzi a una questione sostanzialmente sovrapponibile, ha ritenuto di inaugurare un nuovo orientamento.
Innanzitutto, la Corte ha sottolineato che la concreta e immanente prospettiva del rimpatrio è fonte giuridica e al contempo presupposto ontologico del trattenimento dello straniero (principio per vero già affermato da Cass. sez. I, 23105/2025) e che, di conseguenza, il trattenimento è legittimo solo quando vi sia una concreta probabilità di esecuzione del rimpatrio, non potendo essere assegnate al trattenimento altre finalità, tra cui quella di contenimento della pericolosità sociale. In merito alla questione oggetto del ricorso, la Corte ritiene di discostarsi dalla posizione assunta dalla Prima sezione civile in una pronuncia del 2023 (Cass. I sez. civ. 36545 del 13 ottobre 2023) ove si era affermato che tra l’emissione dell’ordine di esecuzione da parte del Pubblico Ministero e la decisione del Tribunale di Sorveglianza vi era ancora la possibilità di esecuzione di una espulsione in via amministrativa, con conseguente validità del trattenimento, in ragione della possibile concessione del nulla-osta di cui all’art. 13, co. 3 TUI.
Per la Corte è pacifico che l’emissione di un ordine di esecuzione di una pena detentiva non ha alcun effetto sulla validità di un provvedimento amministrativo di espulsione, trattandosi di provvedimenti che operano su piani diversi e perseguono finalità diverse; tuttavia, osserva, «non vi è dubbio che lo straniero irregolare sia portatore di un interesse ad accedere al percorso rieducativo (sia esso pena detentiva o misura alternativa) e che tale percorso rieducativo, una volta avviato, rende esistente un temporaneo e particolare titolo di permanenza sul territorio, che paralizza gli effetti del provvedimento di espulsione amministrativa».
Quando il titolo esecutivo è sospeso ex art. 656 co. 5 c.p.p., può già dirsi aperta la fase della esecuzione penale, anche se il soggetto resta libero (cd. libero sospeso) in attesa della decisione del Tribunale di Sorveglianza. Il nulla-osta alla espulsione da parte della autorità giudiziaria ex art. 13, co. 3 TUI non può dirsi applicabile alla fase della esecuzione penale, trattandosi di istituto collocabile invece nella fase della cognizione. Ne consegue che il nulla-osta va negato quando nel giudizio in corso (fase cognitiva) risulti necessaria la presenza del soggetto imputato per fini ricostruttivi delle vicende fattuali oggetto del processo (e del resto la avvenuta espulsione post nulla-osta comporta una ipotesi di emissione di sentenza di non luogo a procedere, se non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio). Detta correlazione rende, di contro, evidente che dopo la decisione definitiva e dopo l’apertura della fase esecutiva in senso proprio non vi è spazio per l’istituto del nulla-osta, che pertanto non può svolgere quella funzione di «contemperamento» tra opposte esigenze ipotizzata nella decisione da cui si dissente (in questi termini, Cass. 36545/2023 cit.).
In conclusione, per la Corte, l’apertura della fase esecutiva in senso proprio rende non eseguibile il provvedimento di espulsione amministrativa. Ciò avviene o per l’ingresso in carcere o per l’avvenuta ammissione a una misura alternativa (che comporti permanenza sul territorio nazionale) o anche per la avvenuta presentazione della domanda di misura alternativa (conseguente all’emissione di ordine di esecuzione pena inferiore a 4 anni di reclusione, sospeso ex lege ai sensi dell’art. 665, co. 5, c.p.p.) e sino alla decisione spettante al Tribunale di Sorveglianza. La non eseguibilità del provvedimento di espulsione, di conseguenza, spezza il necessario nesso funzionale con il trattenimento, che non risulta pertanto legittimo.
Sul rapporto tra i reati di sfruttamento della prostituzione e favoreggiamento dell’immigrazione clandestina finalizzato alla prostituzione: la Corte chiarisce nuovamente la linea di demarcazione delle condotte
Cass. Sez. I, sentenza n. 30886 del 9.7.2025 (dep. 15/09/2025), Pres. Siani, est. Masi
In tema di rapporti tra il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di una persona straniera finalizzato a destinarla alla prostituzione e quello di sfruttamento della prostituzione, si segnala una pronuncia della Corte di cassazione (3) che ha ritenuto configurabile il concorso materiale tra le due fattispecie (e non l’assorbimento).
Nel maggio del 2023 la Corte d’assise d’appello di Perugia aveva condannato un cittadino straniero alla pena di dieci anni e sei mesi di reclusione ed euro 26.000 di multa per i reati di sfruttamento della prostituzione (art. 3, co. 1, n. 8, legge n. 75/1958), favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di una persona straniera finalizzato a destinarla alla prostituzione (12, commi 3 e 3-ter TUI) e violenza sessuale (609-bis c.p.), per aver costretto una donna a prostituirsi e a consegnargli i proventi di tale attività, dopo averla fatta giungere clandestinamente dalla Nigeria in Italia, sottoponendola a rischio per la vita e a gravi sofferenze e, infine, costringendola con violenza a subire un rapporto sessuale. Avverso tale sentenza il ricorrente aveva proposto ricorso in Cassazione, ritenendo che il giudice avesse erroneamente applicato la continuazione tra l’art. 3 della l. 75/1958 e l’art. 12 TUI; ad avviso del ricorrente, infatti, le due norme descrivono la medesima fattispecie e, di conseguenza, egli sarebbe stato condannato due volte per il medesimo fatto.
La Corte ha ritenuto infondato il motivo di ricorso, osservando che già dalla lettura delle due norme risulta «evidente la loro diversità, e la conseguente impossibilità di un assorbimento dell’una nell’altra». In particolare, sottolinea la Cassazione, l’art. 12, co. 3-ter, TUI, punisce chi compie atti diretti a procurare l’ingresso illegale in Italia di una persona straniera, al fine di destinarla alla prostituzione mentre l’art. 3, co. 1, n. 8), legge n. 75/1958, punisce chi, in qualsiasi modo, sfrutti la prostituzione altrui. Dal confronto emerge quindi che la norma del Testo unico in materia di immigrazione descrive una condotta diversa e antecedente a quella di sfruttamento della prostituzione, in quanto punisce chi procura l’ingresso dello straniero a tale fine, anche nell’ipotesi in cui lo straniero non si prostituisce o se, per altri motivi, non si verifica lo sfruttamento della sua attività di prostituzione.
In precedenza, la Cassazione aveva osservato che l’art. 3, co. 1, n. 8 della legge n. 75/1958 punisce «chiunque […] favorisca o sfrutti la prostituzione altrui» ravvisando, per quanto concerneva la condotta di favoreggiamento, la sovrapponibilità della condotta materiale con il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina volto alla prostituzione. In tal caso, in forza della clausola di riserva stabilita dall’art. 12, co. 5, TUI, la Corte aveva ritenuto il reato ex art. 12 co. 3-ter TUI fosse assorbito in quello, più grave, di favoreggiamento della prostituzione (vedi Cass. sez. 3, n. 46223 del 2.10.2013, Rv. 257858 e Cass. sez. 3, n. 41404 del 7.7.2011, Rv. 251299).
Nel caso considerato, tuttavia, al ricorrente è stata contestato di aver sfruttato la prostituzione (art. 3, co. 1, n. 8) della persona offesa, facendosi consegnare i relativi proventi; condotta diversa dal favoreggiamento ed autonoma rispetto a quella dell’averle procurato l’ingresso illegale: la pena, dunque, è stata applicata in relazione a due condotte diverse.
Ad avviso della Corte, in conclusione, è configurabile il concorso materiale, e non l’assorbimento, tra il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di una persona straniera finalizzato a destinarla alla prostituzione (art. 12, co. 3-ter, TUI) e quello di sfruttamento della prostituzione (art. 3, co. 1, n. 8, l. 75/1958), stante la diversità dell’elemento materiale, l’autonomia delle relative condotte e la diversità del bene giuridico tutelato.
La Corte costituzionale si pronuncia sui termini per la rilevabilità della condizione di improcedibilità prevista dall’art. 13, co. 3-quater TUI
Corte cost., sent. 3 novembre 2025 (dep. 16 dicembre 2025), n. 187, Pres. Amoroso, red. Sandulli
Con la sentenza n. 187/2025 (4) la Corte costituzionale ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Firenze con riferimento all’articolo 13, co. 3-quater TUI, ai sensi del quale il giudice penale, acquisita la prova dell’avvenuta espulsione, se non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia sentenza di non luogo a procedere. Ad avviso della Corte, non vi è alcun vulnus costituzionale nella previsione legislativa per cui tale particolare condizione di improcedibilità non sia rilevabile dopo l’udienza preliminare e l’emissione del decreto che dispone il giudizio.
Interrogata sul punto dal Tribunale di Firenze, la Consulta ha ricondotto nell’alveo della discrezionalità del legislatore la scelta di fissare al momento dell’emissione del decreto che dispone il giudizio a seguito di udienza preliminare il limite temporale per rilevare la speciale condizione di improcedibilità. Tale opzione – ritenuta non manifestamente irragionevole – appare essere il frutto del bilanciamento operato tra le contrapposte esigenze di limitare il rientro dell’immigrato irregolare, la cui espulsione sia stata già eseguita, e di punire i reati da questi in precedenza commessi nel territorio dello Stato. Secondo questa prospettiva, una volta superata la fase di contraddittorio processuale garantita dall’udienza preliminare (anche nel caso in cui tale udienza non fosse necessaria in relazione al reato contestato e senza che questa ipotesi atipica di improcedibilità sia stata né eccepita dalle parti, né rilevata dal giudice) ed effettuato dal giudice di quest’ultima udienza il vaglio in ordine alla prognosi di ragionevole previsione di condanna, si ritiene prevalente l’interesse dello Stato a proseguire il processo, anche ove questo sia stato già allontanato dal territorio dello Stato per effetto dell’espulsione, ritenendo a questo punto secondario l’interesse a evitare il suo reingresso. La questione si pone in termini ancora diversi – evidenzia la Corte – in caso di citazione diretta a giudizio quando, in assenza dell’udienza preliminare, il giudice (per effetto della sentenza della stessa Corte costituzionale n. 270/2019 dichiarativa dell’illegittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 13, co. 3-quater, TUI nella parte in cui ne precludeva l’applicazione appunto in caso di emissione di decreto di citazione diretta ex art. 550 c.p.p.) può rilevare, anche d’ufficio, che l’espulsione dell’imputato straniero è stata eseguita prima della emissione del provvedimento che dispone il giudizio e che ricorrono tutte le condizioni per pronunciare sentenza di non luogo a procedere.
Nella sentenza n. 272/2019 la Corte aveva rimediato a un vizio di irragionevole disparità di trattamento ai sensi dell'articolo 3, co. 1, Cost. consentendo l’applicazione della causa di improcedibilità anche quando (per i reati meno gravi per i quali è consentita la citazione diretta) era mancata una precedente fase di contraddittorio sul fondamento dell’esercizio dell’azione penale, assicurata dall’udienza preliminare.
Inoltre, il Tribunale di Firenze remittente aveva posto alla base del suo ragionamento un’interpretazione errata della medesima sentenza n. 272/2019 della Corte costituzionale perché in tale sentenza (come ulteriormente chiarito dalla successiva sentenza n. 129/2025) era stato puntualizzato, a proposito del rapporto tra l’esecuzione dell’espulsione amministrativa e il procedimento penale pendente, che, come previsto l’art. 13, co. 3-quater TUI, la causa di improcedibilità è applicabile solo nei casi in cui sia stato richiesto all’Autorità giudiziaria penale procedente nulla osta all’espulsione (art. 13, co. 3) oppure se sia avvenuto un arresto in flagranza un fermo e non sia stata applicata, all’atto della relativa convalida, la misura della custodia cautelare in carcere (art. 13, co. 3 bis) ovvero, infine, sia stata revocata o sia stata dichiarato estinta per qualsiasi causa dal giudice procedente la misura della custodia cautelare in carcere antecedentemente applicata (art. 13, co. 3-ter). Così ponendo una stretta correlazione funzionale tra specifico procedimento amministrativo di espulsione e procedimento penale per l’accertamento di un determinato reato e ciò per evitare una lettura della norma che venga a costituire (per effetto di un decreto di espulsione amministrativa adottato ex art. 13, co. 2 TUI) «una sorta di immunità del cittadino straniero dalla giurisdizione» (per tutti i reati antecedentemente commessi) e che non corrisponda alla ratio della norma in oggetto volta ad assicurare il corretto bilanciamento suddetto tra diverse esigenze.
Nel caso del procedimento fiorentino, invece, il nulla osta all’espulsione non era stato richiesto nel procedimento nel quale era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale (bensì in altro procedimento penale pendente avanti altra A.G. per diversa causa) e l’espulsione amministrativa adottata ai sensi dell’art. 13, co. 2 TUI (e non in base ai co. 3, 3-bis e 3-ter).
