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Fascicolo 1, Marzo 2021


La patria, Aztlàn
(...)
Una ferita aperta lunga 1.950 miglia / che divide un pueblo, una cultura,
scorre lungo il mio corpo, / pianta pali di recinzione nella mia carne,
mi lacera mi lacera /  me raja me raja
Questa è la mia casa / questa sottile linea di / filo spinato.
Ma la pelle della terra non ha cuciture. / Il mare non può essere chiuso in un recinto,
el mar non si ferma ai confini. / Per mostrare all'uomo bianco cosa pensava della sua 
arroganza / Yemaya ha rovesciato con un soffio la rete metallica.
(...)
(Gloria Anzaldùa, Terre di confine. La frontera, Bari, Palomar Edizioni, 2000)

Ammissione e soggiorno

La regolarizzazione 2020 (art. 103 d.l. n. 34/2020)
Proseguiamo la pubblicazione delle prime pronunce in materia di regolarizzazione, tenendo presente che la stragrande maggioranza delle domande – che dovevano essere proposte entro il 15 agosto 2020 – sono ancora da esaminare.
Ritardo che di per sé induce effetti negativi. se si considera il limbo in cui sono costretti i lavoratori e le lavoratrici ed anche i datori di lavoro nell'attesa della definizione dei procedimenti, sia che nelle more sia stato attivato, e talvolta concluso, il rapporto di lavoro, sia se esso non sia prudentemente attivato.
 
Il Tar Campania, sede di Salerno, ha esaminato il ricorso proposto da uno straniero che aveva presentato domanda di regolarizzazione ai sensi dell’art. 103, co. 2, d.l. n. 34/2020 non con le modalità ordinarie, cioè mediante invio di kit postale, bensì mediante PEC, ricevendo un provvedimento di inammissibilità per ritenuto contrasto con il d.m. 29.5.2020 Con ordinanza cautelare n. 608/2020, RG. 1560/2020, il Tar campano ha concesso la cd. sospensiva, rilevando che l’art. 103, co. 16, d.l. 34/2020 non indica modalità tassative per la presentazione della domanda di regolarizzazione, né commina alcuna sanzione per modalità che comunque garantiscono certezza della data di invio della domanda. Il Tar ha censurato l’operato della questura che aveva evitato di esaminare nel merito la domanda e pertanto ha disposto l’ordine di provvedere a ciò entro 20 gg.
Ordinanza che richiama un precedente conforme del Tar Puglia, Bari, ordinanza 756/2020.
 
In senso conforme alle pronunce su riportate si veda anche l’ulteriore ordinanza cautelare, n. 718/2020 – RG. 1191/2020 – del Tar Puglia.
 
Con ordinanza n. 597/2020, RG. 868/2020, il Tar Piemonte ha concesso la sospensiva di un provvedimento con cui la prefettura ha dichiarato inammissibile la domanda di regolarizzazione presentata da un datore di lavoro, ex art. 103, co. 1 d.l. 34/2020, a favore di un lavoratore straniero nei confronti del quale esisteva una segnalazione S.I.S. (cd. Schengen) inserita dalla Norvegia per ingresso irregolare. Il Tar ha ritenuto incoerente che il d.l. n. 34/2020 ammetta alla regolarizzazione colui che ha fatto ingresso in Italia irregolarmente e non invece chi l’ingresso irregolare ha fatto in un altro Stato dello spazio Schengen, «pena una evidente disparità di trattamento di dubbia legittimità costituzionale».
 
In data 18.11.2020 il Tribunale di Firenze (RG. 2020/4639) ha emesso un provvedimento che interviene nel giudizio di protezione internazionale in cui, in data 25.9.2020, aveva già disposto la sospensione dovendo valutare il rapporto tra la domanda di regolarizzazione ai sensi dell’art. 103, co. 2 d.l. n. 34/2020 (ovverosia per avere lavorato in uno dei 3 settori previsti dalla legge prima del 31.10.2019 e con permesso scaduto successivamente a detta data) e la rinuncia alla domanda d’asilo che la richiedente aveva dovuto sottoscrivere, come preteso dal Ministero dell’interno ai fini dell’ammissibilità della istanza di regolarizzazione (pubblicato in questa Rivista nella rassegna del n. 3/2020). Sospensione che era stata disposta, sulla base di un articolato iter giuridico, al fine di conseguire la procura speciale al difensore per la rinuncia all’azione e di una verifica diretta del giudice della consapevolezza della richiedente asilo delle conseguenze della sua rinuncia. Proseguita la causa e depositata detta procura speciale, in giudizio la ricorrente ha confermato la volontà di rinuncia alla domanda di protezione internazionale ma a condizione di ottenere il permesso ex art. 103, co. 2 d.l. 34/2020.
Il Tribunale di Firenze prende atto della rinuncia all’azione, che non richiede accettazione, ma, poiché essa è condizionata ad un evento non ancora verificatosi, sospende nuovamente il giudizio fino all’avverarsi della condizione, ritenendo, ai sensi dell’art. 306 c.p.c., che «non possa procedersi alla dichiarazione di cessazione della materia del contendere e all’estinzione del processo perché occorre verificare se la condizione sia stata avverata». Di interesse l’analisi processualistica in materia di rinuncia all’azione ed il collegamento con l’effettività del rimedio giudiziale (art. 13 CEDU), tale per cui, ad avviso del Tribunale, se non si verificasse la condizione alla rinuncia, «la parte sarebbe costretta ad abbandonare la via della tutela giudiziaria del suo bisogno di protezione per l’aspettativa di una regolarizzazione che in pochi mesi potrebbe ravvisarsi infondata, se la domanda fosse respinta».
 
Il permesso di soggiorno e le garanzie procedimentali (legge 241/90)
Il Tar Lombardia, sede di Brescia, con sentenza n. 530/2020, RG. 203/2020, ha annullato il provvedimento con cui il questore di Brescia ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro a cittadino straniero, già titolare di permesso umanitario successivamente convertito, per difetto di applicazione delle garanzie partecipative procedimentali. È stato, infatti, censurato l’omesso invio del preavviso di rigetto, ex art. 10-bis legge 241/290 e s.m., giustificato dal questore perché il diniego era atto vincolato, in quanto nel procedimento di rinnovo erano emersi due procedimenti penali a carico del cittadino straniero e non c’erano esigenze familiari da tutelare.
Il Tar ha annullato detto provvedimento evidenziando che la mancata partecipazione procedimentale ha impedito allo straniero di documentare la convivenza con il padre e la sorella e conseguentemente il questore non aveva operato un bilanciamento tra la pericolosità sociale connessa ai pregiudizi penali e i legami familiari esistenti, come imposto dall’art. 5, co. 5 TU 286/98 e ribadito dalla sentenza n. 202/2013 della Corte costituzionale, entrambi escludenti ogni automatismo ostativo al soggiorno.
 
Il permesso di soggiorno umanitario e i requisiti per la convertibilità
Con sentenza n. 2827/2020, RG. 6855/2019, il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza n. 486/2019 del Tar Emilia Romagna (Bologna), conseguentemente annullando il provvedimento con cui il questore di Ravenna aveva negato a cittadino straniero, già titolare di permesso di soggiorno umanitario, sia il rinnovo che la conversione in lavoro. Diniego questorile motivato sia in ragione del parere negativo espresso dalla Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale (che aveva escluso l’esistenza di motivi ostativi al rimpatrio), sia per ritenuta mancanza di passaporto e insufficienza reddituale. Nel giudizio di 1^ grado il Tar bolognese aveva rigettato il ricorso ritenendo che l’art. 14 d.p.r. 394/99 non consenta la conversione del permesso umanitario in lavoro e che comunque il ricorrente non l’aveva espressamente chiesta in sede di rinnovo.
Il Consiglio di Stato censura, in primo luogo, il vizio di ultrapetizione espresso nella sentenza di 1^ grado (con violazione dell’art. 112 c.p.c.), in quanto le ragioni addotte dal Tar afferivano ad elementi motivazionali estranei al provvedimento questorile impugnato, fondato, come detto, sulla mancanza di passaporto e sull’insufficienza reddituale. Afferma, al riguardo, la sentenza qui in esame che «il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato deve ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell'azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponendo a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, salvo il potere di qualificazione giuridica dei fatti e delladomanda giudiziale (Cons. Stato, ad. plen., sent. 19 aprile 2013, n. 7; sez. V, 28 dicembre 2018, n. 7293; Cons. St., sez. V, 14.6.2019, n.4024)».
Nel contempo, il Giudice d’appello evidenzia che, al contrario di quanto ritenuto dal giudice regionale, la questura di Ravenna era entrata nel merito della convertibilità del permesso, tant’è che ne aveva indicato i ritenuti presupposti ostativi, ciò che superava la astratta necessità di formalizzazione della richiesta di conversione. In ogni caso, la convertibilità è prevista anche in assenza di sua formalizzazione, in quanto l’art. 5, co. 9 TU 286/98 prevede espressamente che il questore rilasci un titolo di soggiorno diverso da quello richiesto dallo straniero, sussistendone i requisiti di legge e anche l’art. 5, co. 5 TU impone l’onere di tenere conto degli elementi nuovi sopravvenuti.
Quanto alla disciplina applicabile alla conversione del permesso umanitario, il Consiglio di Stato esprime ulteriore censura alla sentenza del Tar Bologna (che aveva negato la possibilità), sia perché la disciplina regolamentare applicabile fino alla riforma del d.l. 113/2018 la contemplava espressamente (art. 14, co. 1, lett. c), d.pr. 394/99), sia richiamando la disciplina transitoria recata dall’art. 1, co. 8 e 9 del citato d.l. del 2018.
Infine, il Consiglio di Stato censura sia la sentenza di 1^ grado che il provvedimento questorile, evidenziando che il possesso del passaporto era stato dimostrato già in sede di partecipazione al procedimento di rinnovo e, quanto alla ritenuta insufficienza reddituale, ribadisce un preciso orientamento giurisprudenziale, secondo cui «la valutazione del requisito reddituale non va rigidamente ancorata al conseguimento, nel pregresso periodo di validità del permesso di soggiorno, di redditi non inferiori alla soglia prevista dall’art. 29 del d.lgs. 286/1998, bensì ad una prognosi comprensiva della capacità reddituale futura, desumibile anche da nuove opportunità di lavoro, se formalmente e tempestivamente documentate (cfr., tra le tante, Cons. St., III, nn. 2585/2017;2335/2018; 1971/2017; 843/2017), come è avvenuto nel caso di specie».
 
Il permesso di soggiorno, i reati ostativi e l’unità familiare
Nell’ambito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il Consiglio di Stato ha reso il propedeutico parere, esaminando il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro, opposto dal questore di Roma ad un cittadino straniero, in Italia dal 2013 per ricongiungimento familiare e che successivamente aveva conseguito il permesso di soggiorno per lavoro, avendo intrapreso una attività lavorativa e costituito una propria famiglia. Diniego motivato a causa di una condanna per rapina nelle more intervenuta. Con il parere n. 615/2020 il Consiglio di Stato  ha espresso parere positivo all’accoglimento del ricorso, ritenendo che erroneamente il questore aveva ritenuto in sé ostativo il reato commesso nonostante nel procedimento fosse stata rappresentata la condizione lavorativa e familiare del ricorrente. Il Consiglio di Stato censura il difetto di bilanciamento tra il reato ostativo e la garanzia del diritto all’unità familiare e dopo avere ricostruito i principi del diritto europeo e di quella nazionale, nonché la giurisprudenza dei due sistemi, compresa quella del Consiglio di Stato stesso, afferma che l’Amministrazione ha omesso di considerare l’impatto che il rigetto avrebbe comportato sul nucleo familiare (che comprende tre figli, uno dei quali affetto da grave patologia), né ha tenuto conto che la condanna subita dal cittadino straniero, pur astrattamente indice di allarme sociale, era l’unico precedente in un documentato percorso di positiva integrazione sociale e lavorativa. Secondo l’Alto Consesso «La pericolosità sociale non può infatti inferirsi solo dalla commissione di un reato, seppure caratterizzato dal requisito della gravità. Essa deve costituire oggetto di un esame complessivo della condotta del richiedente, includendo anche profili non penalmente rilevanti. Occorre dunque valutare se il richiedente costituisca una minaccia concreta edattuale, sufficientemente grave per l’ordine pubblico o la pubblica sicurezza di tale Stato membro, prevalente rispetto ad ogni altro interesse confliggente. Il bilanciamento dovrà essere effettuato osservando il canone della proporzionalità».
 
Il permesso di soggiorno, i motivi sopravvenuti, l’attesa occupazione
Con sentenza n. 4448/2020 – RG. 596/2017 – il Consiglio di Stato ha parzialmente annullato la sentenza del Tar Milano, di rigetto del ricorso avverso il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per ritenuta insufficienza reddituale. Il giudice amministrativo d’appello conferma la pronuncia nella parte in cui ha ritenuto che la documentazione lavorativa prodotta dal ricorrente in 1^ grado, attestante i rapporti di lavoro in corso, fosse inidonea ad inficiare di illegittimità il provvedimento del questore, in quanto successiva al momento di adozione del provvedimento finale. Principio che è conforme all’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, così espresso: «secondo il consolidato indirizzo della sezione, l’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286/1998, nell’imporre alla PA di prendere in considerazione i “nuovi sopraggiunti elementi” favorevoli allo straniero, si riferisce a quelli esistenti e formalmente rappresentati o comunque conosciuti dalla stessa PA al momento dell’adozione del provvedimento, anche se successivamente alla presentazione della domanda, mentre nessuna rilevanza, salvo quella di giustificare un eventuale riesame della posizione dello straniero da parte della PA, può essere attribuita ai fatti sopravvenuti (cfr., ex plurimis C.d.S., sez. III, 18 maggio 2020, n. 3141; 9 gennaio 2020, n. 155; 12 novembre 2019, n. 7735; 28 novembre 2018, n. 6755; 2 marzo 2018, n. 1314; 22 febbraio 2017, n. 843; 3 maggio 2016, n. 1714 e 26 maggio 2015, n. 2645)».
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del cittadino straniero censurando il provvedimento di diniego perché il questore non aveva verificato l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 22, co. 11 TU 286/98 e all’art. 37, commi 5 e 6 del regolamento di attuazione d.p.r. 394/99, ovverosia del diritto alla conservazione del permesso di soggiorno per il periodo di almeno un anno, dopo la perdita del posto di lavoro. Periodo che «decorre dall’iscrizione nelle liste di collocamento: circostanza, questa, che come appena detto la questura non ha verificato (cfr. C.d.S., sez. III, 17 giugno 2019, n. 4075)».
 
Il permesso di soggiorno e il domicilio
Il Consiglio di Stato, con sentenza 6229/2020, RG. 06607/2019 ha annullato una pronuncia del Tar Emilia Romagna, Bologna, che aveva rigettato il ricorso di un cittadino straniero a cui la questura di Forlì aveva negato la richiesta di rinnovo e contestuale conversione del permesso di soggiorno, da attesa occupazione a lavoro, «in quanto l’interessato non si era presentato per i rilievi fotografici, non essendo andata la convocazione a buon fine a causa della mancata comunicazione della variazione di domicilio».
Il cittadino straniero aveva proposto ricorso gerarchico al prefetto di Forlì, integrando ulteriore documentazione lavorativa. Ricorso rigettato.
Il Consiglio di Stato censura entrambe le decisioni (amministrativa e giudiziale di 1^ grado) affermando che «secondo la ormai costante giurisprudenza di questa sezione, la mancata comunicazione del nuovo domicilio non è sanzionata con l’automatico rigetto del titolo. Quindi, la fattispecie considerata imponeva all’Amministrazione di attivare, ai fini dello svolgimento dell’istruttoria, la medesima attività d’indagine che ha poi consentito di notificare il rigetto della domanda all’interessato».
Inoltre, precisa il Giudice d’appello che la questura avrebbe dovuto tenere conto del nuovo rapporto di lavoro documentato dal ricorrente in sede di ricorso gerarchico, essendo elemento nuovo sopravvenuto rilevate ai sensi dell’art. 5, co. 5 TU 286/98.

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