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Fascicolo 1, Marzo 2017


«S’è fatta notte, e i barbari non sono più venuti.
Taluni sono giunti dai confini, han detto che di barbari non ce ne sono più.
E adesso, senza barbari, cosa sarà di noi?
Era una soluzione, quella gente».
(K. Kavafis, Aspettando i barbari, 1908)

Penale

L’anno appena trascorso non ha visto emergere particolari novità nella giurisprudenza in materia di diritto penale dell’immigrazione.

In ordine al reato di ingresso e soggiorno irregolare di cui all’art. 10 bis TU, la questione attualmente più controversa è se debbano considerarsi responsabili di tale reato anche gli stranieri irregolari che sono stati soccorsi in acque internazionali e sono stati condotti in Italia ad opera dei soccorritori:

questione dalla cui soluzione dipende se, nei procedimenti per favoreggiamento dell’immigrazione irregolare a carico dei c.d. scafisti, tali stranieri possano rivestire la veste di testimoni, o se invece debbano essere sentiti dall’autorità di polizia o dalla magistratura inquirente con le modalità previste per gli indagati di reato connesso. La Cassazione, ribadendo quanto già affermato in precedenza, ha confermato che la condotta di tali soggetti non integra gli estremi del reato di cui all’art. 10-bis TU, in quanto il loro ingresso in Italia è avvenuto ad opera dei soccorritori, mentre la condotta a loro imputabile si è esaurita prima dell’ingresso in Italia, e dunque integra soltanto gli estremi del tentativo di tale reato, non punibile trattandosi di un illecito contravvenzionale (così da ultimo Cass. pen., sez. I, 16.11.2016, n. 53691).

Una decisione di merito ( Trib. Trapani, 9.11.2016 , in corso di pubblicazione su DPC) ha tuttavia disatteso tale soluzione, ritenendo irrilevante che l’ultima parte del viaggio sia avvenuta secondo un decorso non dipendente dalla volontà degli stranieri, in quanto la norma punisce il volontario ingresso dello straniero irregolare in Italia, a prescindere dalle concrete modalità in cui questo è avvenuto.

Sempre in relazione al reato ex art. 10-bis TU, la Cassazione ha affermato che la presentazione della domanda di rinnovo prima della scadenza del titolo abilitativo è astrattamente idonea a comportare una sospensione della punibilità (quantomeno sino all’eventuale comunicazione del diniego), posto che l’art. 5 co. 9-bis TU considera legittima la permanenza sino all’esito della valutazione della domanda (Cass. pen., sez.I, 6.4.2016, n. 3398).

Quanto invece all’unico reato a carico dello straniero irregolare ancora punito con pena detentiva, il delitto di illecito reingresso di cui all’art. 13, co. 13 TU, una sentenza del Tribunale di Milano ha ritenuto applicabile a tale fattispecie la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis c.p., il cui ricorrere nel caso concreto va valutato alla stregua dei parametri di cui all’art. 133 c.p., oltre a quelli di qui all’art. 131-bis: la non punibilità è stata così riconosciuta ad uno straniero che aveva fatto ritorno in Italia a ridosso della scadenza del divieto di reingresso, era in possesso di carta di soggiorno di altro Paese UE e non aveva precedenti penali (Trib. Milano, sez. II pen., 13.5.2016, n. 6133, in DPC, 18.1.2017, non nota di Risoli), mentre è stata negata ad uno straniero che aveva fatto ritorno in Italia trascorso solo un anno del divieto quinquennale ed aveva gravi precedenti penali (Trib. Milano, sez. V pen., 28.9.2016, n. 10230, ibidem).

In relazione al delitto di inottemperanza all’ordine di allontanamento di cui all’art. 14, co. 5 ter TU, la Cassazione, ribadendo un orientamento tradizionale, ha affermato che ai fini dell’accertamento di un giustificato motivo della permanenza, incombe sull’imputato l’onere di allegare specifiche a sostegno della sussistenza di tale requisito, risultando così da annullare la decisione di merito che aveva assolto per la ricorrenza di tale causa di non punibilità sulla base della meramente ipotetica condizione di impossibilità per lo straniero di acquistare il titolo di viaggio per fare ritorno nel proprio Paese in ragione della sua asserita impossidenza (Cass. pen., sez. I, 25.2.2016, n. 36305); costituiscono invece un giustificato motivo idoneo a fondare l’assoluzione dello straniero i suoi documentati problemi di salute, che lo avrebbero esposto a seri pericoli in caso di ritorno in patria (Cass. pen., sez. I, 1.4.2016, n. 33081).

Venendo al reato di favoreggiamento dell’ingresso irregolare ex art. 12 TU, la già citata decisione del Tribunale di Trapani ha riconosciuto l’esimente dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p. a colui che era stato individuato come pilota dell’imbarcazione su cui gli stranieri erano salpati dalle coste della Libia, risultando dalle testimonianze di diversi trasportati che egli era stato costretto con la violenza in Libia dagli organizzatori del viaggio ad assumere il governo dell’imbarcazione, in quanto dotato di minimi rudimenti in materia di navigazione. In relazione invece alla questione della linea di demarcazione tra il reato in esame ed il più grave delitto di riduzione in schiavitù, i giudici di legittimità hanno ritenuto che le particolari motivazioni culturali e consuetudinarie che muovevano l’agente (l’imputato aveva organizzato l’ingresso irregolare di una minore kosovara che, dietro pagamento di 20.000 euro alla famiglia d’origine, era stata condotta in Italia per contrarre un matrimonio concordato tra le famiglie degli sposi, secondo le consuetudini della comunità di appartenenza) non impedivano la sussistenza del reato più grave (Cass. pen., sez. V, 5.5.2016, n. 23052).

Infine, quanto all’espulsione come sanzione alternativa alla detenzione di cui all’art. 16, co. 5 TU, la Cassazione ha emesso due interessanti decisioni.

Nella prima ha ritenuto che non sono di ostacolo alla sua applicazione i benefici del lavoro esterno e dei permessi premio di cui eventualmente fruisca lo straniero, in quanto essi comunque non comportano la sua fuoriuscita dal circuito carcerario (Cass. pen., sez. I, 16.2.2016, n. 44143).

Nella seconda ha ritenuto ostativo all’espulsione di cui all’art. 16, co. 5, TU la relazione di convivenza more uxorio dello straniero interessato con cittadina italiana (Cass. pen.  Sez. I, n. 44182/2016) .

Si tratta di un deciso mutamento di indirizzo rispetto alla precedente giurisprudenza restrittiva in materia, giustificata dal carattere eccezionale delle deroghe previste a questa forma di espulsione e in particolare del divieto di cui all’art. 19, co. 2, lett. c), TU che alla lettera riguarda lo straniero convivente con il “coniuge” di nazionalità italiana.
La sentenza n. 44182/2016 ragiona diversamente sulla base dell’entrata in vigore della nuova legge sulle unioni civili n. 76/2016 la cui finalità è quella di parificare la nozione di coniuge con quella di persona unita civilmente attraverso l’introduzione del c.d. “contratto di convivenza”. La legge, osserva la Corte, contiene nell’art. 1, co. 38 una specifica parificazione delle due nozioni ai fini delle facoltà riconosciute al coniuge dall’Ordinamento Penitenziario.
Dunque sulla scorta di tale parificazione la Cassazione ha ritenuto che non fosse possibile negare al ricorrente la possibilità, alla luce delle nuove regole, di acquisire lo status familiare riconosciuto dalla legge in discorso e ha annullato con rinvio l’opposta decisione del Tribunale di sorveglianza competente.
Il principio di diritto dettato concerne dunque l’ostatività ai fini dell’espulsione in parola della convivenza dello straniero con una cittadina italiana, che sia “riconosciuta” con contratto di convivenza; detta causa ostativa va inoltre valutata al momento in cui l’espulsione viene messa in esecuzione.

Sul piano processuale si segnala infine una nuova pronuncia sulle conseguenze della violazione dell’obbligo di traduzione, in particolare della sentenza, previsto dall’art. 143, co. 2, c.p.p., come novellato dal d.lgs. n. 32/2014 di recepimento della direttiva 2010/64/CE, nel caso in cui sia accertato che l’imputato alloglotta non conosca la lingua italiana.

Si tratta della sentenza Cass. pen. Sez. I, n. 44182/2016 che ha annullato la decisione impugnata dal difensore dell’imputato rimasto contumace non perché la violazione di detta norma processuale (applicabile in base alla legge del tempo dell’emissione della sentenza) rendesse di per sé invalida la decisione, ma in quanto la stessa aveva inibito l’esercizio da parte dell’imputato del diritto a presentare personalmente impugnazione e con esso aveva precluso la corretta formazione del giudicato.
In altri termini la violazione in oggetto determinava il diritto dell’imputato contumace ad essere rimesso in termini per impugnare ai sensi dell’art. 175, co. 2, c.p.p., come letto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 317/2009, e aveva per conseguenza la sospensione del relativo decorso fino a quando l’interessato non avesse conoscenza dell’atto in una lingua a lui accessibile.

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