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Fascicolo 3, Novembre 2021


«Dal disincanto del mondo e nell’instabilità di tutte le parole che prima lo definivano, nacque un paesaggio insolito, simile allo spaesamento, in cui si annuncia una libertà diversa, non più quella del sovrano che domina il suo regno, ma quella del viandante che al limite non domina neppure la sua via. Consegnato al nomadismo, l’uomo spinge avanti i suoi passi, ma non più con l’intenzione di trovare qualcosa, la casa, la patria, l’amore, la verità, la salvezza. Anche queste parole si sono fatte nomadi, non più mete dell’intenzione o dell’azione umana, ma doni del paesaggio che ha reso l’uomo viandante senza una meta, perché è il paesaggio stesso la meta».

(Umberto Galimberti, Parole nomadi, Feltrinelli, 2009)

Editoriale

Questo numero di Diritto, Immigrazione e Cittadinanza è particolarmente denso e ricco. Riprende temi già affrontati nell’immediatezza dell’emergenza, come quello delle navi quarantena; apre nuove prospettive, tra le altre quella della collaborazione tra giuristi e antropologi; punta la luce, in modo tempestivo e incisivo, sulle questioni aperte dall’attuazione del nuovo istituto della protezione speciale.
Le recenti vicende delle navi Diciotti, Gregoretti e Open Arms, nate dal divieto opposto dal Ministro Salvini al loro accesso nelle acque nazionali e allo sbarco delle persone soccorse, sono l’occasione per Tommaso F. Giupponi di tornare sul tema dei reati ministeriali. L’analisi dei testi delle proposte formulate dalla Giunta per le autorizzazioni fa riemergere alcuni profili problematici per l’equilibrio tra i compiti della magistratura e del Parlamento stabilito dalla riforma del 1989 e che da subito aveva registrato degli scivolamenti, dovuti a prassi parlamentari estensive della competenza delle Camere.
Anche oggi un’interpretazione distorta delle scriminanti che possono fondare il rifiuto di autorizzazione da parte della Giunta, rischia di snaturare il ruolo del Parlamento. Il saggio si sofferma in particolare sulla categoria problematica dell’atto politico, evocata più volte nei testi della Giunta.
Il diniego di autorizzazione a procedere nel caso Diciotti era forse l’occasione, che l’Autore si rammarica non sia stata colta, per chiamare la Corte costituzionale a pronunciarsi su questi e altri aspetti che restano critici.
Da porti chiusi del Ministro Salvini, si passa, con l’insorgere della pandemia da COVID-19, ai porti non sicuri e al ricorso alle navi quarantena per l’isolamento sanitario dei cittadini stranieri.
Il fenomeno è analizzato, da prospettive metodologiche diverse, in due saggi. La ricerca di natura sociologica di Chiara Denaro si basa su interviste a esperti e cittadini stranieri transitati per le navi quarantena e inquadra il fenomeno nell’ampia concettualizzazione delle politiche di ri-confinamento. Guido Savio conduce un’analisi squisitamente giuridica su materiale fattuale raccolto dal gruppo del progetto InLimine dell’ASGI, i cui risultati sono utilizzati anche da Denaro.
Entrambi i saggi si soffermano sull’effetto combinato del confinamento sanitario sulle navi e dell’approccio hotspot: le note criticità di quest’ultimo risultano amplificate, soprattutto per quanto riguarda l’informazione dei cittadini stranieri sui diritti e la raccolta delle richieste di protezione.
Alla compressione dell’accesso alle procedure di asilo, si aggiunge la limitazione dell’accesso al territorio: Savio dimostra come l’isolamento su nave costituisca una forma particolarmente intensa di limitazione della libertà, che dipende da circostanze casuali e prescinde dall’accertamento del contagio.
Parimenti compresso è l’accesso alla accoglienza, comprensiva dei servizi di tutela sociale, sanitaria, psicologica e legale, cruciale per le persone portatrici di particolari esigenze, la cui individuazione è particolarmente difficoltosa per l’isolamento sulla nave.
Al termine dell’isolamento sulla nave, Savio rileva che per l’allontanamento dello straniero lo strumento preferito risulta essere il respingimento differito, di discutibile legittimità, e meno favorevole per lui che l’espulsione.
Denaro analizza anche la presenza sulle navi quarantena di richiedenti asilo già sul territorio italiano all’interno dei CAS e che sono positivi al COVID-19.
Legato come i precedenti alla crisi della rotta del Mediterraneo centrale è il saggio di Carlo Amenta, Paolo Di Betta e Calogero “Gery” Ferrara che presenta i risultati di una ricerca condotta analizzando con tecniche econometriche i dati sulla nazionalità dei migranti resi disponibili dal Ministero dell’Interno per il periodo 2011-2018. Lo scopo della ricerca è la verifica empirica della fondatezza dell’ipotesi, formulata da più parti, che le operazioni di Search and Rescue (SAR), sia governative che non governative, possano costituire un fattore di incentivo (pull factor) per i migranti e per l’attività dei contrabbandieri di esseri umani, con il risultato di condurre a una maggiore probabilità di morire in mare.
La ricerca dimostra che con le operazioni di SAR le probabilità di morire nella traversata restano costanti. Per chi parte, le chance di sopravvivere al viaggio sono immutate, ma certo aumenta il numero assoluto dei morti, dato che crescono le partenze. I contrabbandieri di esseri umani infatti, in considerazione delle nuove condizioni, offrono passaggi su imbarcazioni sempre meno sicure. Ma l’aumento della offerta di un servizio non è però da solo sufficiente a creare un mercato, se mancano fattori che sorreggono in modo indipendente la domanda.
La ricerca verifica empiricamente la rilevanza di una serie di possibili fattori. Le variabili significative consistono in caratteristiche strutturali del paese di origine dei migranti, mentre il numero di morti del mese precedente o la situazione metereologica non hanno effetti statisticamente rilevanti.
Per gli Autori l’uso delle espressioni pull o push factor nelle discussioni sulle politiche di gestione della crisi dei migranti è improprio. Più corretto è distinguere tra politiche di lungo o di breve periodo. Le operazioni di SAR appartengono a questa seconda categoria. Politiche di lungo termine dovranno affrontare alla radice le cause di migrazione dai paesi di partenza.
La Rivista ha scelto l’approccio a più voci, che si conferma molto fruttuoso, anche per affrontare il nuovo istituto della protezione speciale, recentemente introdotto dal D.L. 130/2020. Nazzarena Zorzella presenta, in modo approfondito e tempestivo, un’ampia serie di questioni sorte dall’applicazione delle nuove norme; Marcella Ferri si concentra sulla novità rappresentata dalla disciplina della protezione della vita privata come limite autonomo all’allontanamento, evidenziandone i rapporti con le fonti internazionali e dell’Unione Europea. 
La nuova protezione speciale è valutata positivamente dalle due Autrici. Zorzella la saluta come una riforma potenzialmente rivoluzionaria, se solo si riusciranno a vincere le resistenze opposte dall’apparato amministrativo alla sua attuazione. La principale di queste consiste nella contrarietà manifestata dall’amministrazione alla presentazione al Questore di espressa domanda per il rilascio di permesso per protezione speciale. La prassi e una circolare richiederebbero la domanda per un diverso motivo, che darebbe occasione al Questore di valutare se vi sono i presupposti per chiedere il parere della Commissione territoriale.
Quanto al parere della Commissione, esso è obbligatorio e vincolante per il Questore. Solo nel caso della protezione speciale per il rispetto del diritto alla vita privata e familiare il Questore può discostarsene per ragioni di sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica e di protezione della salute.
Per quanto riguarda nello specifico la protezione della vita privata come limite all’allontanamento, le considerazioni di Ferri, che ne analizza i rapporti con la giurisprudenza della Corte EDU e il diritto UE, convergono con quelle di Zorzella.
Il rapporto tra la recente protezione speciale per integrazione sociale e la precedente protezione per fini umanitari è di discontinuità. Quando esiste il rischio di violazione della vita privata e familiare, la vulnerabilità è in re ipsa, mentre per la precedente protezione umanitaria, l’integrazione sociale era uno tra gli elementi che concorrevano a determinare l’accertamento della situazione di vulnerabilità (C. cass. N. 4455/2018), attraverso la comparazione del grado di integrazione del richiedente in Italia con la situazione oggettiva e soggettiva in cui si sarebbe trovato a seguito di rimpatrio nel paese di origine. Oggi la comparazione è superata dall’elencazione dei criteri rilevanti, tutti riferiti alla situazione della persona in Italia.
Per quanto riguarda la giurisprudenza della Corte EDU in materia di rispetto della vita privata degli stranieri, anche soggiornanti precari o irregolari, Ferri richiama il rilievo che essa assume per la protezione speciale, in virtù del riferimento fatto agli obblighi costituzionali e internazionali come motivi che precludono l’allontanamento dello straniero. Quanto al diritto UE, la protezione speciale non può considerarsi attratta nel suo ambito di applicazione. Tuttavia, la Carta europea è un parametro che va tenuto presente dall’interprete e Ferri ricostruisce la giurisprudenza della CGUE sulla vita privata, che, assunti gli standard minimi fissati dalla Corte EDU, li ha elevati valorizzando il rapporto vita privata e diritto al lavoro. 
I due saggi portano chiarimenti preziosi per l’applicazione delle nuove norme che delineano un istituto dalle grandi potenzialità e che, per quanto riguarda l’integrazione sociale, valorizzano e rafforzano gli apporti del legislatore statale in materia di protezione umanitaria, e delle fonti internazionali ed europee in materia della vita privata.
Con il saggio di Giorgia Decarli si approda a un tema del tutto diverso, quello della consulenza antropologica nei giudizi di protezione internazionale. Chi legge uscirà convinto delle potenzialità, se non della necessità, della collaborazione tra competenze diverse in certi casi.
Una collaborazione proficua si fonda sulla consapevolezza delle specificità del sapere e del saper fare di ciascuna professionalità. L’antropologa, accanto agli strumenti teorici, padroneggia le pratiche etnografiche dell’osservazione partecipante e della conversazione con la persona con cui interloquisce, i cui risultati, restituiti e posti in prospettiva comparativa, si fanno antropologia.
In un giudizio di protezione internazionale, sia l’antropologo, sia l’avvocato lavorano sulla storia narrata dal ricorrente: il primo per permettere al giudice di valutarne la pertinenza o plausibilità, in relazione a circostanze sia generali, sia particolari; il secondo per inserire la storia nella cornice giuridica, selezionando i fatti determinanti per il riconoscimento della tutela. Insieme collaborano, tra loro e con il giudice, “per consentire a quest’ultimo di valutare la credibilità soggettiva delle vicende narrate dal ricorrente, ricercandone, al contempo, una verifica oggettiva”.
L’articolo riporta ampi stralci di tre relazioni prodotte da Decarli e allegate a impugnazioni avverso dinieghi di riconoscimento di protezione internazionale per ricorrenti provenienti da paesi diversi dell’Africa sub-sahariana.
I tre racconti, inizialmente incomprensibili o inverosimili, una volta introdotti e tradotti dall’antropologa diventano plausibili. Dato costante è una situazione di pluralismo giuridico che, nell’esperienza dell’Autrice, è difficile da accettare per la maggior parte dei giuristi occidentali: il diritto dello Stato subisce la concorrenza di altre forme di diritto che lo delegittimano e la tutela che esso può offrire all’individuo talvolta non è sufficiente a garantirne la sicurezza. Ciò può avere rilevanza cruciale in giudizi di protezione internazionale.
Lucia Busatta tratta nel suo saggio dell’immigrazione per motivi di lavoro in Irlanda. Il tema, solo in apparenza limitato, è inquadrato in un’ampia e approfondita analisi del contesto storico e politico-istituzionale ed è coordinato con quello dello sviluppo della normativa sulla cittadinanza. Busatta non tralascia di attirare l’attenzione sulle indicazioni che vengono dalla comparazione del caso irlandese con quello italiano.
L’Irlanda, come l’Italia, è tradizionalmente un paese di emigrazione, che solo di recente ha cominciato a essere meta di migranti. Ciò spiega l’incertezza delle politiche di gestione delle migrazioni e la loro mutevolezza in risposta alle contingenze in entrambi i paesi.
Caratteristico dell’Irlanda è il rapporto travagliato con la Gran Bretagna. Da una dipendenza quasi-coloniale, si giunge nel 1922 all’indipendenza, che lascia però irrisolte le tensioni con l’Irlanda del Nord. L’entrata nella UE, il Good Friday Agreement del 1998 e infine la Brexit sono all’origine di tendenze talvolta confliggenti con quelle che originano dai movimenti migratori.
Per quanto riguarda l’immigrazione per motivi di lavoro da paesi terzi, l’Irlanda sceglie una soluzione diversa da quella italiana, limitandola ai lavoratori altamente qualificati. I lavori a minor reddito e qualificazione restano a irlandesi ed europei. Ciò non impedisce che anche in Irlanda si registri un numero di lavoratori irregolari non irrilevante.
In effetti, qualunque sia la soluzione scelta, lavoro altamente qualificato o sistema delle quote non entrato mai a regime, una regolazione efficace dei flussi migratori deve basarsi su una presa d’atto oggettiva delle caratteristiche del fenomeno migratorio e dei fattori che ne sono all’origine.
Nella sezione dedicata ai commenti il lettore troverà innanzi tutto quello di Maurizio Delli Santi che dà conto del recente rapporto del marzo 2021 con cui il Commissario per i diritti umani del Consiglio di Europa valuta lo stato di attuazione della propria Raccomandazione del 2019 Vite salvate, diritti protetti sugli obblighi degli Stati membri sul soccorso in mare e la protezione di rifugiati e migranti. Il quadro che il Commissario tratteggia è fatto più di ombre che di luci.
L’efficacia delle operazioni di SAR si è indebolita, come effetto combinato del minor impegno diretto degli Stati e degli ostacoli da loro frapposti alla azione delle ONG. Ai naufraghi non è sempre assicurato uno sbarco sicuro e tempestivo. Destano preoccupazione gli sbarchi in Libia, la pratica dei respingimenti diretti e indiretti e, in tempo di COVID, il confinamento su navi come modalità di sbarco.
Malgrado il rischio di gravi violazioni dei diritti umani, si è rafforzata la collaborazione con gli Stati terzi, mentre i positivi sviluppi sui programmi di reinsediamento, i meccanismi dei transiti di emergenza e corridoi umanitari non sono ancora adeguati alle sfide.
Per Delli Santi, il rapporto può ispirare all’Italia la ridefinizione delle politiche di accoglienza, e anche servirle come base per costruire una maggiore collaborazione degli altri Stati nella gestione della migrazione e nelle politiche di miglioramento dei diritti nei paesi di origine.
La sezione si chiude con due commenti a decisioni giudiziarie. Linda Rosa commenta la sentenza della Corte di cassazione sul caso Terteryan (sev VI, 10 marzo 2020, n. 11374), su ricorso contro la decisione della Corte di appello di Torino che dichiara la sussistenza delle condizioni per l’estradizione verso la Federazione Russa.
La sentenza in commento esclude l’esistenza di una qualche “forma di pregiudizialità” tra la concessione della estradizione e il procedimento amministrativo pendente per il riconoscimento della protezione internazionale, nonostante le analoghe valutazioni che gli organi competenti dei due procedimenti sono chiamati a fare.
La Corte si esprime poi sulla tutela dei diritti fondamentali. Non ravvisa nelle notizie di violenze o torture nelle carceri russe prodotte dal ricorrente ha prodotto prova di quelle violazioni sistemiche che sole sarebbero di ostacolo all’estradizione. Per quanto riguarda la pena di morte, astrattamente prevista, ritiene che esista la certezza assoluta che essa non verrà irrogata al ricorrente perché la legge russa la esclude per le persone estradate quando la legislazione dello Stato richiesto non la prevede.
La Corte considera infine la censura che riguarda il mancato rispetto della unità famigliare e dei diritti dei minori, rilevando che l’unità famigliare e i diritti dei minori non sono per la legge ostacoli all’estradizione.
Sul punto, il commento suggerisce l’opportunità di un richiamo per il procedimento di estradizione alla tutela dei minori, già prevista nel caso di madre con prole di età inferiore ai tre anni nella disciplina dell’estradizione e dell’arresto europeo.
Il commento conclude con alcune considerazioni sul tema della tutela dei diritti fondamentali della persona consegnata secondo le procedure semplificate previste tra Stati membri dell’UE, che è organizzata sulla base di un elenco di motivi di rifiuto alla consegna, comparandola al sistema “a maglie larghe” dell’estradizione.
Infine, la nota vicenda Alma Shalabayeva, moglie di un dissidente kazako, consegnata con la figlia, nelle forme di un’espulsione, alle autorità kazake, è alla base della sentenza emessa dal Tribunale di Perugia commentata da Giulia Vicini. I fatti sono eccezionali per gravità e singolarità, ma la decisione può essere rilevante anche per la gestione dei flussi migratori e per il trattamento degli stranieri in generale.
Il Tribunale condanna vari dirigenti e funzionari dello Stato per il reato di sequestro di persona commesso da pubblico ufficiale con abuso di poteri. Segnala però l’inadeguatezza della formulazione codicistica del reato a descrivere la gravità delle condotte poste in essere. Scarta la possibilità di configurarle come deportazione secondo lo Statuto della CPI, solo perché non inserite in un quadro di sistematico attacco a un’intera popolazione. Le descrive invece in vari passaggi come consegna straordinaria (extraordinary rendition), pratica condannata dalla Corte EDU che ne dà una definizione articolata. Il caso Shalabayeva, pur presentando alcune peculiarità, è sostanzialmente riconducibile a tale descrizione.
Di particolare interesse sono le considerazioni del Tribunale su due degli elementi caratterizzanti la consegna straordinaria che si ritrovano nel caso Shalabayeva: la detenzione illegittima e l’eterodirezione delle operazioni.
Quanto al primo, il Tribunale chiarisce che la privazione della libertà personale è illegale non solo per la mancanza dei presupposti, ma anche per le condizioni in cui viene realizzata, in violazione di numerosi diritti fondamentali, quali il diritto di difesa, di ricevere informazioni, di comunicare. Profili questi che si ritrovano in molte situazioni di trattenimento di cittadini stranieri.
Il carattere eterodiretto delle operazioni è considerato particolarmente grave dal Tribunale perché i dirigenti e funzionari coinvolti non hanno considerato la situazione di grave violazione dei diritti umani esistente nello Stato kazako. Un ammonimento da tener presente nell’attuazione delle politiche di cooperazione internazionale dirette alla gestione dei flussi migratori.

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